Irregularidade fiscal em contrato já executado não enseja retenção de pagamento, decide TCE

O Tribunal de Contas do Estado (TCE/RN) decidiu nesta quinta-feira (28), em resposta a uma consulta formulada pela Procuradoria-geral de Justiça do RN, que a Administração Pública não pode reter pagamentos de contratos já executados diante da verificação de irregularidade fiscal-trabalhista da empresa contratada.

O voto do presidente Carlos Thompson, aprovado à unanimidade pelos demais conselheiros, esclareceu ainda que a exceção em que se permite haver a retenção do pagamento é quando a irregularidade é referente aos encargos previdenciários. Além disso, decidiu o Pleno, o momento da verificação da regularidade fiscal deve ser o da liquidação, e não o do pagamento, do contrato.

“Mesmo em face da verificação de irregularidade fiscal da empresa contratada, não deve haver a retenção de pagamentos de contratos já executados total ou parcialmente, em respeito aos princípios da vedação ao enriquecimento ilícito do Estado e da legalidade, à exceção dos encargos previdenciários resultantes da execução contratual, visto que nesse caso, em decorrência de possível responsabilização solidária do ente público (art. 77, §2º, da Lei 8.666/93), permite-se, excepcionalmente, que a Administração retenha os pagamentos devidos ao particular contratado”, relatou o presidente, cujo voto cita jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A decisão divergiu em parte com o parecer da Consultoria Jurídica – em virtude da impossibilidade de se condicionar o pagamento de contratos já executados à comprovação de regularidade fiscal do contratado, salvo na hipótese de dívidas previdenciárias –, e com o Ministério Público de Contas – quanto ao momento da verificação da regularidade fiscal.

A decisão destaca que a primeira regra a ser observada pela Administração é que a empresa apresente regularidade fiscal, tanto na habilitação, quanto durante toda a execução do contrato. Sendo constatada a irregularidade fiscal, a Administração Pública tem o dever de promover a instauração de procedimento administrativo tendente a fiscalizar a regularidade do contrato em geral, inclusive quanto à adimplência do particular no que se refere aos tributos incidentes sobre o contrato, podendo, inclusive, decidir pela rescisão unilateral do contrato.

Número do processo: 3243/2012/TC